L’article 1110 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats donne la définition suivante « le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Selon les études menées par Partiels-droit, le contrat d’adhésion repose selon cette définition sur deux critères : la détermination à l’avance par l’une des parties d’un ensemble de clauses et leur soustraction à la négociation.

Le critère de la détermination à l’avance par l’une des parties soulève la question des contrats rédigés par des tiers. Pour certains auteurs, l’exigence de la détermination par l’une des parties risquerait de conduire le juge à exclure les cas où le stipulant aurait eu recours à un modèle ou à un formulaire, car, dans ce cas, on pourrait dire que les conditions ont été déterminées par un tiers. Cette interprétation semble controversée.

L’article 1110, alinéa 2 des #sources_du_droit, n’exige en effet pas que le stipulant ait « rédigé » les conditions générales, mais seulement qu’il les ait « déterminées ». Il convient de conserver à l’esprit que la notion de contrat d’adhésion est une notion essentiellement fonctionnelle. En effet, elle permet d’appréhender les abus qui peuvent résulter de l’absence de négociation d’un contrat.

L’identité du rédacteur importe donc peu. Celui-ci peut être une organisation professionnelle ou tout autre tiers, tels un notaire ou un avocat. Les conditions générales peuvent encore avoir été tirées d’un ouvrage proposant des modèles de contrat.

L’exemple du bail d’habitation en est le meilleur exemple depuis qu’est imposé un contrat type de bail. Est-ce que cette circonstance de contrat imposé suffit pour dire que le contrat de bail n’est pas un contrat d’adhésion ?

Cette problématique est au cœur de l’esprit même des contrats d’adhésion étant donné les conséquences non négligeables dans l’appréciation de l’équilibre contractuel. La jurisprudence aura le loisir d’indiquer une interprétation et de dessiner les contours du régime juridique.

L’absence de négociations des clauses contractuelles « soustraites à la négociation » est l’élément le plus caractéristique du contrat d’adhésion. Ce qui importe, ce sont les circonstances mêmes de la transaction qui ont entraîné une impossibilité de négociation. L’absence de discussion ne doit pas être confondue avec l’échec des pourparlers.

Il est à dissocier l’hypothèse dans laquelle un des cocontractants consent par conviction aux termes du contrat du cas où un cocontractant consent aux conditions qui lui sont proposées par dépit, à défaut de choix.

Sa seule option est de contracter ou de ne pas contracter. Dans le premier cas, il n’y a pas de contrat d’adhésion, dans le second cas, il y en a un. Il s’agit dans cette comparaison de remettre au centre du contrat d’adhésion la position économique d’une partie qui restreint considérablement la liberté contractuelle de l’autre.

Dans le contrat d’adhésion, le fondement et la légitimité du contrat ne tiennent plus seulement à cela qu’il est le produit de la volonté des parties contractantes : la légitimité et même l’autorité du contrat d’adhésion résultent, en outre, de sa conformité effective à l’intérêt des contractants, spécialement à l’intérêt de celui des contractants dont la volonté joue un rôle réduit au regard du rôle qui est le sien dans la conception classique du contrat.

À cet effet, un contrat de société de fourniture d’électricité est un contrat d’adhésion parce qu’il est déterminé à l’avance par la partie en position de force économique et soustrait à la négociation du consommateur qui n’a d’autre choix que d’adhérer.

Pourquoi le contrat de travail est un contrat d’adhésion ?

La notion de contrat d’adhésion a initialement été théorisée en contemplation des contrats de masse : contrat de travail, contrat de transport, puis contrat de consommation, contrat d’assurance, etc.

En somme, des contrats dans lesquels figurent des conditions générales, pré-rédigées et applicables à tous les cocontractants de l’entreprise qui les proposent, et des conditions particulières, renfermant souvent le prix et certains autres éléments essentiels spécifiques.

En présence d’un contrat de travail (Lire les branches du droit français), le domaine de la liberté contractuelle est cependant fortement limité hormis la définition de la prestation de travail dès lors que cette dernière est licite.

Le contrat de travail est un contrat d’adhésion parce que la possibilité pour le salarié de négocier réellement ses conditions de travail est peu fréquente.

Sans prétendre à l’exhaustivité, les clauses du contrat de travail peuvent être relatives, au gré des besoins des parties, à l’essai professionnel ou à l’obligation de non-concurrence. Certaines clauses font l’objet d’une prohibition légale expresse telles les clauses attributives de compétence (article L1221-5 du Code de travail) ou les clauses d’indexation (article L3231-3 du Code de travail).

Dans un arrêt du 20 décembre 2016, le Conseil de prud’hommes de Paris a pour la première fois requalifiée en contrat de travail le contrat d’adhésion à une plateforme de réservation conclu par un chauffeur de VTC qui exerçait son activité sous le statut d’auto-entrepreneur.

Les juges ont considéré que les obligations mises à la charge du prestataire, en particulier la clause d’exclusivité qui figurait au contrat, « dépassaient notablement les obligations qui pouvaient être imposées dans le cadre d’une location de véhicule » de sorte que la relation « ne relevait pas de la libre entreprise, mais du salariat ».

Le conseil de prud’hommes a jugé que le recours au statut d’auto-entrepreneur avait été choisi par la société dans le but d’échapper aux contraintes du Code du travail (Article 1832 du Code civil, contrat de société), alors que dans le même temps elle avait imposé à ses partenaires des obligations « dont elle ne pouvait ignorer qu’elles étaient caractéristiques du contrat de travail ». Il a condamné la société pour travail dissimulé, délit puni par le droit pénal.

En faisant de la détermination unilatérale des conditions générales l’élément caractéristique du contrat d’adhésion, l’ordonnance a voulu mettre l’accent sur une impossibilité objective de négocier, indépendamment du caractère essentiel ou accessoire des stipulations, puisque les conditions générales sont par nature établies unilatéralement. Mais il a été perdu de vue qu’il existe des contrats non négociés qui ne comportent pas de conditions générales. Le contrat de travail est, sauf dans de rares hypothèses, de ceux-là.

Faut-il se résoudre à considérer qu’il n’est pas, dans ces conditions, légalement un contrat d’adhésion, ce qui garantirait l’impunité des clauses abusives qu’il est susceptible de comporter ?

Quelle est la différence entre un contrat d’adhésion et un contrat de gré à gré ?

La différence entre un contrat d’adhésion et un contrat de gré à gré : la réforme du droit commun des contrats marque par une nouveauté capitale et indispensable à l’objectif d’intelligibilité annoncé par les rédacteurs : la distinction entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion.

L’article 1110 du Code civil prévoit cette dualité « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties. Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ».

La distinction entre les contrats d’adhésion et les contrats de gré à gré étaient avant la réforme imperceptible. En effet, les contractants étaient considérés comme égaux et susceptibles d’exercer pleinement leur liberté contractuelle, qu’il s’agisse de contracter ou de ne pas contracter, de choisir leur cocontractant ou de choisir le contenu de leur contrat.

La reconnaissance d’une distinction entre les contrats d’adhésion et les contrats de gré à gré, avec des régimes parfois différents, consacre la possibilité de conclure un contrat amputé d’une partie de sa liberté contractuelle, la liberté de choisir le contenu du contrat.

Le critère distinctif du contrat d’adhésion n’est pas, comme on pourrait le penser à la première lecture de l’article 1110 juxtaposant la dualité, le défaut de liberté, mais l’impossibilité de négocier le contenu du contrat. Le contrat d’adhésion a un contenu ou du moins l’essentiel de son contenu prédéterminé de manière unilatérale par un contractant.

L’adhérent ne peut pas modifier le projet qui lui est présenté : la seule alternative qui s’offre à lui est de refuser la conclusion du contrat ou de l’accepter « en bloc » alors que la volonté est le véhicule de l’intérêt des contractants dans le contrat de gré à gré. Il y a là une figure nouvelle, inconciliable avec la vision traditionnelle dans laquelle chaque partie défend son intérêt dans l’établissement des droits et obligations issus du contrat. De ce fait, il est loisible d’affirmer que le contrat de gré à gré est le principe, compte tenu de sa conformité à la liberté contractuelle, et le contrat d’adhésion l’exception.

Il en résulte un régime propre à ce type de conventions s’inscrivant dans les objectifs poursuivis par la réforme de protection de la partie faible. Cela se matérialise par la prohibition des clauses abusives dans le contrat d’adhésion. La protection du consommateur en matière de clauses abusives se justifie surtout parce qu’il n’a pas eu la possibilité de négocier effectivement le contenu du contrat qu’il conclut avec le professionnel.

C’est toutefois une autre question que de savoir s’il faut faire de l’absence de négociation une condition d’application de la législation contre les clauses abusives.

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Qu’est-ce qu’une clause abusive dans le contrat d’adhésion ?

Une clause abusive dans le contrat d’adhésion : de nombreuses directives européennes ont, essentiellement depuis une vingtaine d’années, façonné le droit français des contrats de consommation. Parmi les directives les plus importantes dans ce domaine, on peut citer la directive d’avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Mais jusqu’alors, c’était uniquement dans les règles droites spéciaux, droit de la consommation (article L212-1 du code de la consommation) et droit des pratiques restrictives de concurrence (article L442-1 du code de la consommation) et en droit des sociétés que le déséquilibre significatif était sanctionné.

C’est selon ce principe qu’est introduit l’article 1171 du Code civil prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les parties au contrat est réputée non écrite ». Sont visées les clauses d’un contrat d’adhésion créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Deux conditions sont donc conservées : la clause doit figurer dans un contrat d’adhésion et doit créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Ce faisant, le contrôle du juge est maintenu dans de strictes limites. Une condition est ajoutée par la loi de ratification : la clause doit être non négociable et déterminée à l’avance par l’une des parties. Il en résulte une nouvelle limitation du champ du contrôle et de la lutte contre les clauses abusives.

Dans un premier temps, la notion de contrat d’adhésion, qui déclenche le contrôle du juge, est réduite.

Ensuite, au sein même d’un contrat d’adhésion, seules les clauses non négociables sont contrôlées par le juge et peuvent être déclarées abusives.

Les clauses abusives sont alors sanctionnées par le réputé non écrite et même engager la responsabilité civile de la partie qui en a eu l’initiative.

Est soulevée la question de savoir si la sanction des clauses abusives ne pourra concerner uniquement les clauses insusceptibles de négociation et qui aurait pu avoir un impact sur l’équilibre du contrat. Il s’est avéré cohérent de cantonner la protection aux clauses non négociables. Mais ce cantonnement du contrôle est tout de même discutable.

En effet, il est pour le moins injustifié de maintenir une clause, négociée ou négociable, dans un contrat d’adhésion si elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Une telle dissociation au sein des clauses d’un contrat d’adhésion apparaît en outre difficile à concilier avec l’article 1189 du Code civil, qui impose une lecture globale des clauses du contrat.

Selon ce texte, « toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier ». Partant, le déséquilibre significatif, éventuellement créé, devrait être apprécié au regard de l’ensemble des clauses du contrat et non en les traitant distinctement.

« L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation », précise l’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil. Ce deuxième volet vient restreindre le champ d’application du déséquilibre significatif de droit commun.