Arrêt Bowater

L’arrêt Bowater du 20 mai 1986 rendu par la Cour de cassation traite des conditions d’admission de la clause léonine dans le cadre d’une promesse de vente en droit des sociétés entrant dans la catégorie des cas fixés par l’article 1844-1 du Code civil.

Selon les faits de l’espèce, monsieur du Vivier a opéré une cession à plus des deux tiers des actions de la Société anonyme A. de Luz fils à la société Iéna Industrie, une filiale de la société Bowater Corporation Limited, par acte du 20 avril 1973 et ce, en son nom personnel ainsi qu’au nom d’autres actionnaires. Par la suite, monsieur du Vivier a déchargé la société Iéna Industrie de ses obligations.

Se fondant sur cet accord, la société Bowater a alors souscrit une promesse d’achat par lettre en date du 11 novembre 1975. Cette lettre stipulait clairement que la valeur nette de l’actif tangible et corporel de la société LUZ de Monsieur du Vivier serait celle au jour de la cession effective ou à défaut les parties devaient se soumettre à un expert. Toutefois, la valeur ne pouvait être inférieure à cinq millions tout en prévoyant un délai d’option jusqu’en 1982.

C’est fort de ces accords qu’en 1976, la société Bowater est devenue associée de la société Luz. C’est alors que Monsieur du Vivier a introduit une requête aux fins de paiement du prix minimum retenu par la société Bowater. Contre toute attente, la société Bowater a refusé de payer au motif que la clause contractuelle qui garantissait un prix minimum violait les dispositions de l’article 1844-1 du Code civil en vigueur.

C’est ainsi qu’elle a assigné en justice Monsieur du Vivier. Après un jugement rendu en première instance, appel a été interjeté. La Cour d’appel a donné raison à ce dernier en condamnant la société Bowater à payer la somme due et réclamée par Monsieur du Vivier.

C’est à l’encontre de cet arrêt de la Cour d’appel que la société Bowater a formé un pourvoi en cassation en développant trois moyens au soutien de ses prétentions.

En effet, la société Bowater reprochait à la Cour d’appel de ne pas avoir vérifié si la cession future qui était soumise à un prix minimum ne poursuivait pas le but d’affranchir l’un des associés des pertes de la société pour les faire supporter à d’autres associés.

Ce faisant, cette clause devait être déclarée nulle et de nul effet. Elle a ainsi démontré en instance d’appel cet élément qui n’a pas pu décider la Cour d’appel a prononcé la nullité de ladite clause malgré les éléments de preuve qui avaient été rapportés. Selon elle, la société LUZ visait, en suivant cette clause estimée léonine, la garantie d’un prix minimum afin de couvrir la perte de la valeur de la société au moment de la cession effective.

Toutefois, la Cour d’appel a estimé que la promesse de vente souscrite par la société Bowater ne lui causait pas de préjudice. En conséquence, cette clause ne contrevenait pas à l’article 1844-1 du Code civil.

Après analyse des prétentions des parties, le problème de droit présenté à la Cour de cassation était de savoir si l’on pouvait considérer comme une clause léonine au sens de l’art. 1844-1 du Code civil, une promesse de vente de droits sociaux pour un prix minimum consenti auparavant et qui avait pour effet d’exonérer le cédant en le protégeant de toute contribution aux pertes depuis le jour de ladite promesse jusqu’à la levée de l’option ?

À cette question de droit, la Cour de cassation a répondu par la négative. En conséquence, elle a rejeté le pourvoi en cassation.

À travers l’arrêt Bowater, la Cour de cassation a ainsi exclu du champ d’application de l’art. 1844-1 du Code civil, la cession des parts sociales en droits des sociétés. Toutefois, l’unicité de la position de la haute juridiction sur les effets léonins de la promesse subsiste indubitablement.

Arrêt Bowater : l’exclusion de la promesse de cession des parts du champ d’application de l’article 1844-1 du Code Civil

L’arrêt Bowater soulève la caractérisation d’une telle clause en droit des sociétés. C’est le juge qui est souvent saisi pour apprécier si une construction juridique cherchant à prendre la forme ou à atteindre les effets d’une clause léonine peut être retenue comme telle. Plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont été rendus sur la question, tel est le cas de l’arrêt Bowater.

À l’examen de l’arrêt Bowater, on s’en rend compte assez rapidement qu’a été consacré un revirement jurisprudentiel, en ce sens que cette décision exclut du champ d’application de l’article 1844-1 du Code civil, la promesse de cession des droits sociaux.

Consécration d’un revirement jurisprudentielle

Pendant longtemps et avant ce revirement de jurisprudence spectaculaire avec l’arrêt Bowater en 1986, la Cour de cassation, notamment la Chambre commerciale, consacrait un refus catégorique d’admission de la clause léonine dans la cession des parts sociales en droit des sociétés. Toutefois, à partir de l’arrêt Bowater, elle a enfin admis la clause léonine sous des conditions restrictives.

En effet, avant 1986, les juridictions adoptaient un refus catégorique d’admettre les pactes léonins dans les accords. Elles se prononçaient ainsi pendant longtemps en faveur de la nullité des promesses convenues à un prix fixé avant la réalisation effective de la cession.

C’est ainsi que dans un arrêt de 1941, la Cour de cassation reprochait aux juridictions de fonds qui avaient validé ces clauses de ne pas avoir recherché si elles n’avaient pas pour but ou l’effet de garantir l’associé cédant contre les risques de contribution aux pertes, dès lors qu’il demeurait actionnaire.

Dans un autre arrêt du 16 janvier 1967, le juge ayant donné raison à l’acquéreur pour avoir invoqué l’article 1844-1 du Code civil, lors de la cession des titres d’une société, le vendeur se retrouvait dans l’impossibilité de céder le reliquat des actions refusé par celui-ci au motif que le vendeur ne courait aucun risque.

Or, il était informé que l’acquéreur ne souhaitait plus acheter les reliquats d’actions. Il arguait en l’espèce de l’article 1844-1 du Code civil. La juridiction de fond lui donna raison. Cet article est ainsi devenu un texte qui menaçait la sécurité juridique. Mieux, le consensualisme retenu en théorie des contrats semblait être remis en cause en raison de cette position des juridictions.

C’est pourquoi la Cour de cassation a pris la décision d’opérer un revirement de jurisprudence dans l’arrêt Bowater pour exclure du champ d’application l’article 1844-1 du Code civil.

Ainsi, la haute juridiction a soutenu que chaque fois qu’une promesse de vente de parts sociales à un prix minimum n’avait pas pour effet de libérer le cédant de toute contribution aux pertes sociales, alors les dispositions de l’article 1844-1 du Code civil ne sont pas violées. De plus, la Cour de cassation a estimé que le prix n’était pas règlementé par l’article 1844-1 du Code civil, mais par l’objet.

Finalement, l’effet principal qui résulte de l’arrêt Bowater consiste à exclure la promesse de cession des actions en droit des sociétés du champ d’application de cet article 1844-1 du Code civil.

Une affirmation de l’exclusion de la promesse de cession des parts sociales de l’article 1844-1

À travers l’arrêt Bowater, la Cour de cassation a énoncé que pour exclure l’effet léonin, il convient de vérifier l’objet de la convention et de relever ensuite la différence entre la cession proprement dite et l’acte constituant le pacte social. L’effet léonin inopérant dans une clause en matière sociale permet de ne pas le retenir.

La haute juridiction a justifié cette décision en raison de la nature même de la promesse de cession. Elle a ainsi rappelé que la vente de parts sociales n’a pas d’effet translatif de propriété, celui-ci n’intervient qu’au moment de la levée de l’option par l’acquéreur.

Entre la promesse et la levée de l’option, il peut dès lors se produire un délai plus ou moins long au cours duquel les aléas de la vie peuvent faire effondrer ou dévaluer la valeur des parts sociales. Ce qui aura bien évidemment pour conséquence de ne pas faire participer le cédant ni les associés des pertes que la société aura subies.

Cette situation soulève une question importante : pourquoi un associé devrait-il fixer à l’avance le prix de cession des parts sociales alors même que cela pourrait se produire dans plusieurs années ? Différentes thèses de la doctrine sont venues donner des réponses à cette question épineuse. En effet, selon le Professeur LUCAS, c’est l’affectio societatis qui constitue le véritable mobile de la cession, puisqu’il constitue le fondement véritable de la création de la société.

Ainsi, chaque fois qu’un associé souhaite se retirer en raison de ce qu’il n’approuve plus la volonté commune de mettre en place une société, il doit avoir la possibilité de céder ses actions. Mais cette conception n’est pas celle retenue par l’arrêt Bowater qui soutient que céder une société dont on sait que les actions perdront de la valeur est une clause léonine.

C’est d’ailleurs ce que le professeur Le Cannue nous démontre avec brio, en matière sociale, lorsque l’incertitude gagne la société, on a plus d’autres options que la cession de cette dernière.

Il dira qu’on quitte les rivages inhospitaliers du droit des sociétés pour attirer le problème vers le droit de la vente. Par ailleurs, la Cour de cassation a adopté dans l’arrêt Bowater l’exclusion de la promesse de cession des parts au motif que le pacte social était étranger aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil.

Elle a retenu que cette clause échappait au droit des sociétés. Précisément, elle énonçait qu’il y existe une différence entre un pacte ayant dans effets léonins qui se trouvent dans le contrat de société et celui qui est en dehors dudit contrat.

Or, la convention qui a pour objet d’assurer la transmission de droits sociaux ne porte pas atteinte au contrat de société. La clause de cession se trouve distincte du pacte social. Comme tel, on se retrouve dans une situation permettant aux associés et aux tierces personnes de convenir librement de leur accord.

Toutefois, quand bien même la promesse de cession de parts sociales n’est pas considérée comme une clause léonine au sens de l’article 1844-1 du Code civil par la Cour de cassation, il faut néanmoins admettre que cette clause peut produire des effets de fait.

Arrêt Bowater : L’admission de fait des effets de la clause léonine

Même si la Cour de cassation a opéré un revirement par exclusion de la promesse de cession de parts sociales du champ d’application de l’article 1844-1 du Code civil, il faut reconnaître que cette clause peut produire de fait une exonération des pertes sociales et produire une inconstance des décisions de la Cour de cassation.

L’admission sous condition de facto de l’exonération des pertes sociales

L’arrêt Bowater a créé une situation de fait qui par moment produit un effet léonin. Ainsi, lors de la levée de l’option relative à la promesse de cession, un aléa comme une perte peut être supporté par l’acquéreur. L’arrêt Bowater n’admet pourtant pas du tout que la promesse de cession de vente n’a d’effet translatif de propriété contrairement au pacte social.

Ainsi, bien que la promesse de cession puisse produire un effet léonin, celui-ci n’existe pas au moment de la conclusion de ladite promesse ; et de ce fait, on ne peut pas le classer d’office dans la catégorie des clauses léonines au sens de l’article 1844-1 du Code civil.

Il est donc clair qu’à certain moment, notamment lors la levée d’option, des pertes peuvent être constatées. Toutefois, elles n’affectent pas cette clause ni lui fait changer sa nature initiale ; c’est-à-dire que la clause léonine s’apprécie au moment de la conclusion de la promesse de cession. C’est pourquoi elle échappe à l’article 1844-1.

L’arrêt Bowater a néanmoins éprouvé le besoin de rechercher si cette clause ne visait pas la fraude. En effet, il est important de remettre cette question en perspective chaque fois qu’il faut apprécier la nature d’une promesse de cession de parts sociales. Il convient ainsi de se demander si le but poursuivi par le cédant est d’échapper aux pertes en élaborant cette clause future avec un prix minimum au moment de la levée de l’option.

En dehors de cette analyse, il est nécessaire d’examiner la certitude de la convergence des décisions de la Cour de cassation sur la question.

L’incertitude sur la constance de la Cour de cassation

Il est assez simple de constater à priori que la Cour de cassation a rendu des arrêts qui semblent être divergents suscitant l’inconstance de celle-ci sur la promesse de cession des parts sociales avec un prix minimum fixé à l’avance. Mais, il convient aussi de nuancer la position de la Cour de cassation sur le revirement constaté dans l’arrêt Bowater.

En effet, dans l’arrêt Bowater, la Cour a estimé que la validité de cette promesse était subordonnée à la validité de son objet au moment de sa conclusion. D’ailleurs, la doctrine renvoie à l’appréciation de la Cour sur la validité des actes de promesse de cession.

Or, il se trouve que la première et la deuxième chambre de cette Cour n’adoptent souvent pas la même position. C’est le cas par exemple dans un arrêt du 7 mai 1987, juste après l’arrêt Bowater où la chambre commerciale a affirmé, en conformité avec cet arrêt de 1986, que l’objet de la convention détermine sa validité.

Néanmoins, la première chambre civile quant à elle n’a pas adopté cette position. Elle a annulé simplement une clause contractuelle ayant pour effet d’affranchir le cédant de toute contribution aux pertes.

Finalement, la clause léonine n’a pas fini de faire parler d’elle …

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