En quoi l’arrêt Bosphorus du 30 juin 2005 rendu par la CEDH est-il marquant ?

Par l’arrêt Bosphorus du 30 juin 2005, la Grande chambre de la plus Haute Juridiction en matière de droits de l’homme au sein de l’Union Européenne a pris position sur la question du statut du droit communautaire par rapport à la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. En effet, dans cet arrêt Bosphorus, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) accepte de reconnaître sa compétence pour vérifier la conformité au regard de la Convention d’une mesure nationale prise sur le fondement d’un règlement communautaire. Elle se forge ainsi une doctrine à l’égard des mesures nationales d’application du droit communautaire, clarification souhaitée depuis un long moment par les spécialistes de droits de l’homme.

L’intervalle de temps entre la saisine du requérant notamment en 1997 et l’arrêt Bosphorus rendu le 2005 peut être dû par l’attente des résultats des deux conventions européennes et de la Conférence intergouvernementale qui ont respectivement élaboré la charte des droits fondamentaux en décembre 2000 et le projet de traité instituant une Constitution pour l’Europe, ces textes ayant bien évidemment une incidence directe sur les rapports entre la Convention européenne des droits de l’homme et le système juridique communautaire.

Les échecs récents des référendums français et néerlandais imposent un temps d’arrêt aux ratifications du traité constitutionnel. La date du rendu de l’arrêt Bosphorus (30 juin 2005), soit quelques semaines après le résultat desdits référendums, n’est sans doute pas un hasard : sauf initiatives parallèles fructueuses, l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme et l’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux sont remises aux calendes grecques.

Dans ce contexte d’incertitudes politiques et juridiques et de ralentissement de la construction européenne, il revenait à la Cour de Strasbourg de prendre une position claire à même d’offrir une solution transitoire dans l’attente d’une adhésion de l’Union à la Convention.

L’arrêt Bosphorus prend place dans un corpus jurisprudentiel constitué de plusieurs affaires les plus marquantes rendues par la Commission et la Cour sont, sans conteste, les arrêts CFDT, M & Co ; Protocola, Cantoni et Matthews.

Depuis que le droit communautaire s’est développé et a pénétré les ordres juridiques nationaux, notamment à travers ses mesures nationales d’exécution, le juge des droits de l’homme se trouve confronté à une problématique délicate :

Comment d’un côté, prendre en considération la situation d’une organisation non partie à la Convention et tirer les conséquences de ce statut pour les actes qu’elle édicte, et de l’autre, éviter que par des transferts de compétences consentis par les États parties à cette organisation, il n’en résulte une lacune dans la protection des droits de l’homme en Europe ? Autrement dit, appliquée à la Communauté européenne, la problématique devient : comment tenir compte de l’intégration européenne tout en maintenant un minimum de protection des droits fondamentaux en dessous duquel nul ordre juridique européen ne saurait tomber ?

L’ancienne Commission des droits de l’homme a tenté de résoudre la quadrature de ce cercle, mais la solution préconisée a été perçue comme trop timorée en ce qu’elle a été interprétée comme accordant une immunité quasi totale au droit communautaire.

L’arrêt Bosphorus traite plus spécifiquement la question du statut à accorder aux mesures nationales d’exécution du droit communautaire.

Selon les faits de l’espèce, la Compagnie aérienne charter Bosphorus est une société de droit turc, légalement constituée en Turquie. Elle loue, depuis avril 1992, deux boeings 737 à la Compagnie Yugoslave airlines (JAT). Or, à partir de 1991, les Nations Unies édictent une série de mesures de sanction contre l’ex-République fédérative de Yougoslavie (RFY), en riposte au conflit armé et aux violations des droits de l’homme perpétrées dans ce pays.

Le Conseil de sécurité des Nations Unies adopte en particulier, le 17 avril 1993, la résolution 820 (1993) demandant notamment aux États concernés de saisir tous les aéronefs se trouvant sur leur territoire dans lesquels une personne ou une entreprise de la République Fédérale de Yougoslavie ou opérant à partir de celle-ci détiendrait un intérêt majoritaire ou prépondérant. La Communauté européenne met en œuvre cette résolution par le règlement CE n° 990/93. En mai 1993, un des aéronefs loués par Bosphorus arrive à Dublin afin d’y subir des opérations d’entretien de l’appareil.

Après avoir été immobilisé par le directeur de l’aéroport de Dublin sur ordre des autorités irlandaises, l’avion est légalement saisi le 8 juin 1993. Quatre jours avant cette saisie, le 4 juin, l’Irlande édicte un règlement d’exécution du règlement communautaire n ° 990/93 (statutory instrument n° 144), qui prévoit notamment l’obligation de se conformer au règlement n° 990/93 et précise quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de cette obligation.

Par ailleurs, le comité de sanction des Nations Unies, consulté par l’Irlande et par la Turquie, rend sa décision le 8 juin. Il estime que la saisie de l’aéronef s’impose. La compagnie Bosphorus, affectée financièrement par la saisie, conteste la légalité de celle-ci devant la High Court. Cette Cour anglaise rend un jugement le 21 juin 1994 qui constate l’inapplicabilité du règlement communautaire à la situation litigieuse. Les autorités irlandaises font appel de ce jugement devant la Cour suprême.

Malgré le jugement de la High Court, le ministre des Transports prend le 5 août 1994 la décision de saisir à nouveau l’aéronef. De son côté, confrontée à un problème d’interprétation du droit communautaire, la Cour suprême décide de saisir la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) par la voie préjudicielle de l’article 234 TCE.

La CJCE rend son arrêt en interprétation le 30 juillet 1996. Elle estime en substance que le règlement communautaire en cause dans l’affaire s’applique effectivement au type d’avion loué par la compagnie Bosphorus.

Puis, après avoir reconnu l’existence d’un droit fondamental au respect de ses biens et au libre exercice des activités commerciales protégé par le système juridique communautaire, le juge communautaire admet l’existence d’un intérêt général fondamental, consistant à mettre fin à un état de guerre dans la région et à des violations massives des droits de l’homme, de nature à autoriser des restrictions au droit fondamental.

Le juge estime qu’au regard d’un objectif d’intérêt général aussi fondamental pour la communauté internationale qui consiste à mettre un terme à l’état de guerre dans la région et aux atteintes massives aux droits de l’homme et ainsi qu’au droit international humanitaire justifie, la saisie de l’aéronef en question qui est la propriété d’une personne ayant son siège dans la république fédérative de Yougoslavie ou opérant depuis cette république ne saurait passer pour inadéquate ou disproportionnée.

En septembre 1994, le Conseil de sécurité des Nations Unies adopte la résolution 943 qui consacre une suspension temporairement des sanctions à l’égard de la République Fédérale de Yougoslavie. La requérante forma un nouveau recours devant la High Court contre la seconde décision de saisie du ministre. Celle-ci annule la décision ministérielle au motif que le ministre avait manqué à son obligation d’enquêter dans un délai raisonnable et aurait dû tenir dûment compte des droits de la société requérante. La procédure se poursuit devant la Cour suprême, qui déboute le ministre en novembre 1996. La requérante introduit un recours devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme en 1997.

Le raisonnement utilisé par le juge de Strasbourg est classique. Pour établir s’il y a eu, ou non, une violation par l’Irlande de l’article 1 Protocole 1 qui protège le droit au respect de ses biens, il met d’abord en évidence la règle de référence issue de la Convention puis examine quelle est la base légale en cause à l’origine d’une éventuelle violation.

Enfin, le juge vérifie si l’atteinte ou la violation est justifiée par un intérêt général et si tel est le cas, s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre l’intérêt général et l’atteinte. Cette méthode d’analyse se combine néanmoins avec le recours à des critères spécifiques, qui tiennent compte du fondement et de la nature particulière de l’acte en cause dans cette affaire et de la primauté de l’intérêt général justifiant l’atteinte au droit fondamental.

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Arrêt Bosphorus : LA FORCE DE L’ACTE COMMUNAUTAIRE JUSTIFIANT LA VIOLATION DU DROIT AU RESPECT DES BIENS

Dans un premier temps, la Cour Européenne des Droits de l’Homme fonde son raisonnement sur la nature et la force probante de l’acte communautaire en identifiant l’autorité compétente, puis de rappeler la responsabilité de chaque État dans l’exécution dudit acte.

Le rappel de la compétence de la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’arrêt Bosphorus

Il importait pour le juge de définir en rappelant quel était l’acte ou l’agissement à l’origine de la violation afin de déterminer si l’État irlandais pouvait en être tenu responsable. L’identification de la base légale pouvait s’avérer passablement compliquée.

En effet, le régime de sanctions a été décidé par le Conseil de Sécurité des Nations Unies notamment par la résolution 820 de 1993. Cet acte de droit international, émanant d’un organe permanent d’une organisation internationale, a été mis en œuvre par le droit communautaire au moyen d’un règlement. Ce règlement communautaire a lui-même été mis en œuvre par un acte national, un « statutory instrument » sur la base duquel la saisie litigieuse est fondée.

Quel est l’acte à l’origine de la violation ? Ou plutôt à quelle autorité peut-on imputer la violation ? Au Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies ? À la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) ? À l’État irlandais à travers ses autorités exécutives (ministre des Transports) ou ses autorités judiciaires (Cour suprême) ?

La résolution des Nations Unies n’est pas mise en cause : le juge communautaire européen évite de se pencher sur les effets de celle-ci pour ne se concentrer que sur l’échelon décisionnel Communauté européenne-État.

Certes, comme l’indique l’arrêt, la résolution du Conseil des Nations-Unies en cause était pertinente pour l’interprétation du règlement communautaire comme cette résolution ne faisait pas partie du droit irlandais, elle ne pouvait constituer la base légale de la saisie de l’aéronef opérée par le ministre des Transports. Cet argumentaire ne convainc point. Il semble que le juge de Strasbourg esquive le vrai problème.

L’origine matérielle de la violation doit être décelée dans la résolution du Conseil de sécurité et non dans le règlement communautaire qui n’a fait qu’exécuter et tirer les conséquences des principes posés par le droit international.

Si la Cour Européenne des Droits de l’Homme était allée jusqu’au bout des principes qu’elle pose un peu plus loin dans l’arrêt Bosphorus, elle aurait dû examiner la marge de manœuvre des autorités communautaires dans la mise en œuvre de la résolution en cause et, en cas de reconnaissance d’une absence de marge de manœuvre de ces dernières, contrôler si l’Organisation des Nations Unies (ONU) protège les droits fondamentaux équivalents à celle octroyée par l’ordre juridique de la Convention.

La logique commandait de retenir une telle approche à double étage, mais c’eût été au prix d’une forte complication de son raisonnement. C’est pourquoi la Cour rappelle le principe de responsabilité de chaque État membre.

Arrêt Bosphorus : Le rappel du principe de responsabilité de chaque État membre dans l’exécution des actes communautaire

On sait que la Cour CEDH ne peut directement contrôler la conformité d’actes internationaux ou communautaires au regard de la Convention comme rappelée au paragraphe 143 à 158 de l’arrêt Bosphorus et dans une autre affaire n° 8030/77, CFDT contre Communautés européennes^[1][1].

En effet, le juge estime que si les organes judiciaires de la Communauté sont mieux placés pour interpréter et appliquer le droit communautaire, dans chaque cas, le rôle de la Cour se limite à vérifier la compatibilité avec la convention des effets de telle décision. La Cour pose sa compétence générale en matière de protection des droits de l’homme à l’échelon européen et accepte, même si l’importance du contrôle est relativisée, de contrôler les effets concrets des actes communautaires au regard des droits protégés par la Convention.

En revanche, les actes de droit national sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel de la part du juge de Strasbourg. En effet, les parties contractantes sont responsables au titre de l’article 1 de la Convention de tous les actes et omissions de leurs organes, qu’ils découlent du droit interne ou de la nécessité de respecter des obligations juridiques internationales. Le texte n’opère aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause et ne soustrait aucune partie de la « juridiction » des parties contractantes à l’empire de la convention commune.

La requérante ne conteste pas les dispositions du règlement communautaire en soi, mais plutôt la manière dont elles ont été mises en œuvre par l’État irlandais. Le juge de Strasbourg examine donc les actes et agissements nationaux en cause. Toutefois, il est très vite amené à remonter jusqu’à la source normative de l’acte national, à savoir un règlement communautaire. Il s’avère, en effet, que la mesure nationale n’est qu’une mise en œuvre administrative du règlement.

Le recours au critère de l’existence d’un pouvoir d’appréciation des autorités nationales dans la mise en œuvre de leurs obligations nationales apparaît raisonnable et doit être pleinement approuvé. Outre qu’elle traduit au mieux l’étendue des pouvoirs attribués aux États membres dans l’exercice d’une obligation communautaire, l’application de cette condition permet d’éviter des mises en jeu artificielles de la responsabilité des États au regard de la Convention en identifiant le véritable auteur de l’atteinte à un droit fondamental. Qui plus est, on notera que ce critère est couramment utilisé en droit de la responsabilité des États membres pour violation du droit communautaire, en particulier dans le contentieux de la transposition des directives communautaires.

Une fois que la base juridique et l’auteur de la violation sont identifiés, il s’agit ensuite d’apprécier les justifications possibles de l’atteinte et d’examiner s’il existe un juste équilibre entre l’atteinte et l’intérêt général. C’est à ce moment du contrôle que le juge des droits de l’homme peut être amené à examiner les conditions dans lesquelles un ordre juridique international ou l’ordre juridique communautaire protège les droits fondamentaux

La primauté de l’intérêt général sur l’atteinte causée au droit au respect de ses biens avec l’arrêt Bosphorus

L’arrêt Bosphorus a institué le respect de l’intérêt général pour justifier la violation du droit au respect des biens, lorsque cet intérêt s’analyse en une équivalence dans la protection des droits fondamentaux. Mais, la protection équivalente ne joue pas en cas d’une insuffisance manifeste constatée.

Arrêt Bosphorus : l’exigence fondamentale de la protection équivalente des droits fondamentaux comme critère d’immunité

La Cour CEDH donne des précisions sur la notion de protection équivalente. Sans surprise, elle indique qu’elle s’applique aussi bien aux droits matériels protégés par la Convention qu’à ses mécanismes de contrôle. En outre, il s’agit d’une protection « comparable » et non identique à celle assurée par la Convention, car exiger une protection identique pourrait aller à « l’encontre de l’intérêt de la coopération internationale poursuivie ».

Toutefois, compte tenu de l’exigence du maintien d’un seuil minimum de protection, on doit considérer que l’équivalence entre la Convention et le droit communautaire doit se situer au niveau des moyens, mais non du résultat. Cette liberté au niveau des moyens ne serait qu’une traduction du principe de subsidiarité, les États conservant, au nom de ce principe, le choix des moyens quand ils mettent en œuvre la Convention, y compris dans le champ du droit communautaire.

En outre, le constat de protection équivalente n’est pas définitif : « il doit pouvoir être analysé à la lumière de tout changement dans la défense des droits fondamentaux ». Enfin, et surtout, la présomption de protection équivalente peut tomber dans une affaire donnée si la Cour estime que la protection de droits garantis est entachée d’une insuffisance manifeste ». Si tel était le cas, le juge admet que le rôle de la Convention « en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale ».

La Cour de Strasbourg propose ainsi un contrôle de proportionnalité adapté aux actes nationaux d’exécution d’obligations internationales. Les modalités de ce contrôle appellent plusieurs commentaires. Il est nécessaire d’identifier les grandes étapes de l’analyse proposée.

Dans l’hypothèse où le juge des droits de l’homme se trouve face à un acte national de mise en œuvre d’une obligation internationale pour lequel l’État ne dispose pas de pouvoir d’appréciation (du type d’une mesure nationale de mise en œuvre d’un règlement communautaire comme c’est le cas en l’espèce), il va d’abord vérifier si une organisation internationale ou la Communauté européenne en cause dans une affaire offre, de manière globale, une protection équivalente des droits de l’homme à celle qui est octroyée par la CEDH.

Le contrôle qui est effectué par la Cour, en-tout-cas tel que préconisé dans l’arrêt Bosphorus semble de type abstrait : le juge examine les modalités générales de protection des droits de l’homme dans le système juridique concerné au moment des faits. On relèvera l’existence d’une approche critique du juge européen à l’égard des mécanismes de garantie mis en place par le système juridique communautaire.

Toutefois, cette faiblesse ne suffit pas pour la Cour à renverser la présomption d’équivalence de la protection des droits fondamentaux au sein de la Communauté européenne. En effet, « les recours exercés devant la CJCE par les institutions de la Communauté ou par un État membre constituent un contrôle important du respect des normes communautaires, qui bénéficie indirectement aux particuliers.

Cette optique choisie par la Cour appelle deux observations. D’abord, lorsque la Cour examine s’il existe une protection équivalente dans le système juridique concerné, elle ne se penche pas sur le niveau de protection des droits assuré par la jurisprudence de la Cour de justice. Or, cette jurisprudence est importante puisqu’elle va définir la portée d’un droit reconnu, initier des évolutions, voire des régressions, etc.

Toutefois, on peut considérer que la jurisprudence de la CJCE pourra être prise en compte par le juge de Strasbourg à la seconde étape de son contrôle, au moment de l’examen de l’existence d’une « insuffisance manifeste » de protection.

On rappellera que ce système n’offre au particulier qu’un accès très restreint au prétoire du juge communautaire, et qu’en particulier, le recours en annulation contre un acte communautaire ne lui est ouvert qu’à la condition d’être individuellement et directement concerné. On doit s’étonner que malgré la force des critiques doctrinales adressées au mécanisme de contrôle communautaire, la Cour CEDH, bien que relevant la principale faiblesse du système communautaire, juge celle-ci insuffisante pour refuser au système juridique communautaire le label de système protecteur des droits fondamentaux de manière équivalente à la Convention.

Arrêt Bosphorus : l’inertie de la protection équivalente par l’insuffisance manifeste

La présomption de protection équivalente est renversée en cas « d’insuffisance manifeste » de la protection des droits garantis par la Convention. À ce stade du contrôle, un examen in concreto (différent du in abstracto) du de l’étendue de la protection accordée à tel ou tel droit au sein d’une organisation internationale donnée doit pouvoir être mené et, dans ce cas, la Cour européenne des droits de l’homme retrouve sa pleine compétence.

En l’espèce, le juge de Cour CEDH a estimé qu’il n’y a eu aucun dysfonctionnement du mécanisme de contrôle du respect des droits garantis par la Convention. Le contrôle de l’insuffisance manifeste se situerait au niveau du fonctionnement effectif du système juridique examiné tandis que l’examen de l’équivalence de protection semble plus formel, effectué de manière globale et abstraite.

On a pu se demander si la formule « insuffisance manifeste » ne fixait pas un seuil d’exigence relativement bas contrastant singulièrement avec la nature générale du contrôle qui s’exerce dans le cadre de la Convention. Certes, par l’emploi de cette formule, le juge des droits de l’homme souhaite indiquer que son contrôle du système juridique extérieur demeurera un contrôle minimum, cantonné à une sorte d’appréciation de « l’erreur » ou de l’insuffisance manifeste. Le risque d’une appréciation a minima et d’apparition d’un double standard existe. Il doit toutefois être relativisé par le rehaussement du standard communautaire de protection des droits fondamentaux, manifesté par l’article II-102§3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui, si elle n’est pas formellement en vigueur, doit néanmoins s’analyser en une source du droit communautaire s’imposant à tout développement ultérieur de l’Union.

À l’évidence, le caractère vague du standard de l’insuffisance manifeste laisse au juge européen une grande marge d’appréciation, une grande souplesse d’adaptation. On peut se demander quand, concrètement, il pourrait y avoir « insuffisance manifeste » de protection des droits fondamentaux au sein d’un système donné. Ici, deux hypothèses théoriques peuvent être avancées : soit en cas de régression au niveau de la protection des droits fondamentaux accordés par le système juridique sous examen.

Une question se pose de savoir si le cas de l’incompétence d’une Cour pour connaître de tel ou tel acte doit être relevé par la Cour CEDH au titre de l’absence d’équivalence de la protection, ou au titre de l’insuffisance manifeste de protection. À l’évidence, des clarifications ultérieures devront être données sur la portée de ce contrôle : s’agit-il d’un contrôle à double détente, ou d’un contrôle en réalité limité à l’insuffisance manifeste de protection ?

L’arrêt Bosphorus doit être perçu comme un arrêt fondamental de la Cour CEDH. Celle-ci reconnaît clairement sa compétence pour contrôler la conformité à la Convention d’un acte national pris sur le fondement d’un règlement communautaire, s’écartant ainsi des incertitudes suscitées par les termes de la décision M & Co. Elle y esquisse un contrôle ad hoc, dont la logique et les étapes sont indiquées.

Certes, les modalités de ce contrôle appellent des précisions et la position de la Cour CEDH à l’égard de la protection des droits fondamentaux assurée dans le cadre du système juridique communautaire mérite d’être complétée et confirmée. Néanmoins, l’arrêt Bosphorus propose un début de solution à la nature de statut des actes communautaires.

En outre, par son attitude positive à l’égard du système juridique communautaire, dont elle souligne à plusieurs reprises l’importance des objectifs, la Cour contribue à l’émergence d’un droit commun européen et facilite la collaboration entre les ordres juridiques. Gageons que l’arrêt Bosphorus aura une incidence sur la teneur du rapport concernant les relations entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne, commandé par les chefs d’État et de gouvernement européens du Conseil de l’Europe à Jean-Claude Juncker lors du Sommet de Varsovie en mai dernier.